Wanneer is iets een subsidie?

Zorg wordt soms gefinancierd door de overheid via een subsidie en andere keren via een commerciële opdracht. Dat verschil is belangrijk, onder meer vanwege de vraag op welke termijn deze geldstroom mag worden stopgezet en of er BTW dient te worden afgedragen.

De overheid streeft er al jaren naar om de zorg meer te privatiseren. Probleem hierbij is dat vaak onduidelijk is of een geldstroom nu een subsidie is, of een opdracht; het etiket dat erop is geplakt is namelijk niet altijd juist. Bij leveringen en opdrachten gaat de wet ervanuit dat ondernemingen hierop over het algemeen winst maken. Dat er dan bij het stopzetten van de overeenkomst ook weleens verlies wordt gemaakt, is door de ondernemer in de prijs verdisconteerd. Bij subsidies ligt dat anders. Die betalingen zijn meestal niet winstgevend, en zelfs niet per se kostendekkend. Daar wordt rekening mee gehouden bij het stopzetten. Een subsidieontvanger die personeel in dienst heeft, moet ruim tevoren horen dat de subsidie wordt stopgezet, zodat het personeel zonder veel verlies kan afvloeien. De opzegtermijnen zijn daarmee anders. Daarnaast; een contract voor bepaalde tijd gewoon eindigt, en een contract voor onbepaalde tijd kan tegen een redelijke termijn, maar geheel zonder reden worden stopgezet, terwijl er bij stopzetting van een subsidie sprake moet zijn van een besluit dat voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Initiatief & maatschappelijk doel – maar hoe zit dat in de zorg?

Het onderscheid tussen opdrachten en subsidies is dus van belang, maar de scheidslijn is niet zo duidelijk. De wet zegt: “onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.” Hoe partijen de geldstroom genoemd hebben, is dus in elk geval niet van invloed op de vraag of er sprake is van een subsidie. Wat wel van belang is, is de vraag van wie het initiatief uitging. Als iemand al activiteiten ontplooide en zelf financierde, en vervolgens de overheid om een bijdrage vroeg, dan is het al snel een subsidie. Als de overheid besluit zelf iets nodig te hebben en ze vragen een ondernemer om dit te doen of te leveren, dan is dat veelal een privaatrechtelijk contract. Als de overheid besluit dat burgers iets nodig hebben, dan is het weer eerder een subsidie. Ook is van belang of er rechtstreeks wordt bijgedragen aan een maatschappelijk doel. Zo levert men via een privaatrechtelijke opdracht pennen aan de Politie, ook al heeft de Politie als uiteindelijk doel de veiligheid en rechtshandhaving in Nederland. De scheiding is echter niet gemakkelijk te maken, daar waar een bepaalde geldstroom eerst als subsidie werd verstrekt, en dit later in het kader van privatisering een opdracht betrof. Is het dan niet altijd een subsidie gebleven? Mr. Vlieger adviseert u er graag over.

Terugvorderen van subsidies

Als iets daadwerkelijk een subsidie is, dan wordt het belangrijk om onderscheid te maken tussen de verschillende besluiten. Meestal wordt een subsidie eerst verleend; dit houdt in dat men een voorwaardelijke aanspraak op geld krijgt: pas als achteraf blijkt dat de activiteit juist is uitgevoerd en ook de administratieve verantwoording klopt, dan volgt het besluit tot definitieve vaststelling van de subsidie. Omdat zorginstellingen niet alles vooruit kunnen financieren, worden er daarnaast besluiten genomen tot bevoorschotting. En als de overgemaakte bedragen meer zijn dan de uiteindelijke vaststelling, dan kan er een besluit genomen worden tot terugvordering, of er wordt uitsluitend verrekend met de bevoorschotting. Helaas is in brieven aan zorgverleners, niet altijd duidelijk of deze nu een besluit inhouden (bijvoorbeeld een vooraankondiging van een stopzetting van een subsidie). Ook is regelmatig niet duidelijk welk besluit het inhoudt (een tussentijds lagere subsidieverlening, of alleen een aanpassing in de bevoorschotting). Het is wel belangrijk om vast te stellen om wat voor besluit het nu eigenlijk gaat, zodat men weet of het nodig is om bezwaar te maken. De meeste procedures bij de rechtbank gaan om besluiten waarbij achteraf de subsidie lager vastgesteld wordt dan de verlening, bijvoorbeeld om dat de urenadministratie niet klopt. En hoewel de jurisprudentie over het evenredigheidsbeginsel aan belang heeft gewonnen, geldt binnen het subsidierecht nog steeds dat een gebrekkige administratie mag leiden tot een nihil-stelling; het besluit dat een subsidieontvanger uiteindelijk niets krijgt en alles wordt teruggevorderd. Heeft u een onterechte nihil stelling ontvangen? Mr. Vlieger staat u graag bij.

Zorgsubsidies en overgang van onderneming

Een kwestie die geregeld voorkomt, maar weinig bekendheid geniet, is dat de arbeidsrechtelijke regels betreffende de overgang van onderneming, ook van toepassing zijn binnen het subsidierecht. Dus als bijvoorbeeld een gemeente jarenlang maatschappelijk werk heeft gefinancierd via organisatie A, terwijl nu besloten wordt dat dit voortaan zal worden gedaan door organisatie B, dan kan het zijn dat dit juridisch kwalificeert als overgang van onderneming. Als dat zo is, dan heeft organisatie B de plicht om, als ze de subsidie wil ontvangen althans, het personeel van organisatie A over te nemen, dat voorheen betrokken was bij het betreffende maatschappelijk werk. Is dat in uw geval ook van toepassing? Mr. Prinsen (arbeidsrecht) en Mr. Vlieger (subsidierecht) staan u in dat geval samen bij.