Publiek-Private Samenwerkingen

Bij een Publiek-Private Samenwerking (een PPS) werken overheden of maatschappelijke organisaties samen met ondernemingen aan een project. Dit kan allerlei vormen aannemen. Een onderneming kan zelf besluiten iets nuttigs te willen doen voor de samenleving, waarbij dat uitsluitend kan worden uitgevoerd in samenwerking met de overheid. Een goed voorbeeld hiervan is het AMBER Alert dat ooit werd opgericht door IT-onderneming Netpresenter, maar uiteraard alleen kon worden ingezet door de Politie.

Soms verstrekken ondernemingen geld aan de publieke sector om een bepaalde ontwikkeling te stimuleren. Zo financiert de multinational ASML wetenschappelijk onderzoek naar nanotechnologie. Ook is het mogelijk dat private ondernemingen gegevens beschikbaar stellen aan de wetenschap (bijvoorbeeld ten aanzien van geweld in de wachtkamer van een ziekenhuis) om meer grip op een probleem te krijgen. Het verschilt dus of de onderneming een maatschappelijk of een commercieel doel heeft, of allebei. Kern is dat een onderneming samenwerkt met een publieke, of semipublieke instelling. Deze samenwerking leidt tot allerhande, vaak gecompliceerde juridische vragen.

Opdracht of subsidie

Een eerste kwestie waar goed naar gekeken moet worden, is de fiscale vraag of een betaling een commerciële betaling is voor een goed of dienst, of dat er sprake is van een subsidie. Dat is belangrijk voor de belastingen, want over subsidie hoeft geen Btw te worden afgedragen. Het is echter niet mogelijk om btw-plicht te ontwijken door eenvoudigweg de betaling een subsidie te noemen. Het is vaak zo dat een betaling vanuit een onderneming aan een semipublieke instelling een subsidie is en dat het andersom een Btw-plichtige betaling is, maar zo kort door de bocht kunnen er geen conclusies getrokken worden. Wanneer het een subsidie betreft, is het een betaling voor een bepaalde activiteit. De subsidieontvanger is in beginsel dan niet verplicht om die activiteit daadwerkelijk uit te voeren; als hij dat niet doet, dan krijgt hij de subsidie gewoon niet. Soms wil de subsidievertrekker echter per se dat een bepaalde activiteit plaatsvindt en dan wordt daartoe een subsidie-uitvoeringsovereenkomst gesloten. Dat maakt het dan niet direct een commerciële activiteit; daarbij geldt namelijk het in artikel 17 van boek 7 van het BW beschreven conformiteitsvereiste. Koopt men een goed of dienst, dan moet het geleverde aan bepaalde vereisten voldoen. Is er niet geleverd conform hetgeen men juridisch mocht verwachten, dan kan de overeenkomst ontbonden en de betaling teruggevorderd worden. Bij een subsidie betaalt men voor een bepaalde activiteit, en daarvan kan men een bepaald gunstig effect of een uitkomst verwachten. Als de activiteit is uitgevoerd, maar het levert niet op wat men gehoopt had, dan kan toch het geld niet teruggevorderd worden. In die zin is de subsidie voor de ontvanger veel risico-lozer dan de commerciële opdracht. Daar staat dan weer tegenover dat bij een commerciële opdracht er sprake is van een winstpercentage. Deze winst is deels bedoeld om het ondernemersrisico af te dekken dat de subsidieontvanger niet loopt. Of de betaling precies de kosten dekt, meer is, of juist minder, is daarom van invloed op de vraag of de fiscus iets kwalificeert als een subsidie dan wel een Btw-plichtige betaling. Daarnaast is van belang of een onderneming bijvoorbeeld een bepaalde activiteit al begonnen is, en een overheid pas later besloot om daar financieel aan bij te dragen; wie name het initiatief en wat was indertijd de ratio om hiermee te starten?

Besluit of overeenkomst

Een volgend aspect dat van belang is, is de vraag of het geheel in de vorm van een overeenkomst of in de vorm van een besluit moet worden gegoten. Als de overheid subsidies verstrekt, dan is daarop het bestuursrecht van toepassing. Als er onenigheid ontstaat, dient er bezwaar te worden gemaakt bij de subsidieverstrekker, waarna men beroep kan aantekenen bij de bestuursrechter. Een commerciële transactie wordt in de vorm gegoten van een overeenkomst, die bij conflicten wordt getoetst door de civiele rechter. Dat lijkt overzichtelijk, maar is het niet. Want als er naast het subsidiebesluit een subsidie-uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten, dan wordt deze getoetst door de civiele rechter, die daarbij rekening dient te houden met het bestuursrecht. En om het nog ingewikkelder te maken; als een stichting (een private rechtspersoon) besluit om geld te geven aan een bepaald project, terwijl het geld voor een groot deel indirect afkomstig is van de overheid en de overheid ook inhoudelijk meepraat, dan kan die private stichting ineens gekwalificeerd worden als zijnde overheid, waarmee de (zo dacht men) private betaling alsnog een subsidie is; ontstaan er dan conflicten, dan moet de stichting een bezwaarschiften-procedure gaan optuigen.

Meerdere ontvangers

Een volgend potentieel probleem doet zich voor als er meerdere subsidieontvangers zijn. Er dient dan goed te worden opgelet of een bepaalde partij dan kwalificeert als de enige subsidieontvanger, of dat er meerdere subsidieontvangers zijn, waarbij er een functioneert als penvoerder. In het eerste geval, heeft alleen de subsidieontvanger juridisch te maken met de subsidieverlener; die ontvangt het geld en dient dit ook terug te betalen als niet is voldaan aan alle subsidievoorwaarden. Echter, als deze partij uitsluitend de penvoerder is, dan kan de subsidieverlener het geld terugvragen bij alle partijen. Het is dan dus mogelijk (en dat is in praktijk voorgekomen) dat een partij al het geld krijgt, het niet doorstort naar een andere partij, maar dat die andere partij wel gevraagd wordt het geld terug te betalen. Ook kan het gebeuren dat de penvoerder juridische stukken niet deelt, waardoor de overige partijen pas weken later horen over een subsidieterugvordering; het kan zijn dat de termijn om bezwaar te maken dan al verstreken is. Van groot belang bij meerdere projectuitvoerders is ook nog, dat administratieve verplichtingen (zoals uren schrijven of bonnetjes,) juridisch gezien worden als een hoofdverplichting. Wordt hier niet aan voldaan, dan is het toegestaan om de subsidie uiteindelijk vast te stellen op nihil en alles terug te vragen; ook bij de partijen die wel netjes hun administratie hebben bijgehouden. Hierdoor kunnen conflicten ontstaan, die voorkomen kunnen worden door goede afspraken te maken tussen de verschillende subsidieontvangers.

Staatssteun en overige subsidievoorwaarden

Tot slot dient er aandacht te worden besteed aan het staatssteunverbod en overige subsidievoorwaarden. De overheid mag (op grond van Europese regels, maar ook gewoon omdat het beschouwd wordt als slecht voor de markt) niet zomaar een bepaalde private onderneming bevoordelen. Als een onderneming via een publiek-private samenwerking indirect profiteert van een betaling van de overheid, dan kan dit dus verboden staatssteun opleveren. Er dient daarom rekening te worden gehouden met de aanbestedingsplichten. Ook veel subsidies behoren eerlijk verdeeld te worden, op een manier dat alle potentiële ontvangers een gelijke kans hebben gehad. Voorts mag het niet zo zijn dat bijvoorbeeld door de overheid gefinancierd onderzoek, preferent ten goede komt aan een bepaalde onderneming; dat zou er immers op neer komen dat de staat indirect de R&D afdeling van dat bedrijf financiert. In veel subsidievoorwaarden ten aanzien van wetenschappelijk onderzoek staat daarom dat er geen onderneming mag zijn, die binnen het ontvangende instituut preferentie toegang heeft tot de patenten. Aangezien een “instituut” geen vastomlijnd juridisch concept is, dient scherp in de gaten te worden gehouden of dit gaat over de wetenschappelijke instelling, of over de publiek-private samenwerkingsovereenkomst zelf.

Mr. Dr. Vlieger is betrokken geweest bij een variëteit aan publiek-private samenwerkingen. Omdat zij voorheen universitair docent was, bekijkt zij de toepasselijke regels niet vanuit de breed beschikbare PPS-modellen, maar vanuit de doelstellingen achter de verschillende wettelijke regels. Zij adviseert u graag over mogelijkheden en valkuilen.